К работе допустили, но официально не оформили трудовые отношения
Это одно из распространенных нарушений со стороны работодателей. Работодатель намеренно игнорирует целый ряд процедур, связанных с официальным оформлением трудовых отношений с работником. На форумах юридической тематики, и в реальной жизни, я часто сталкиваюсь с историями о том, как работник трудится у какого-то работодателя не первый месяц/год, но ему до сих пор не выдан его экземпляр трудового договора, не оформлен приказ о приеме на работу, не внесена запись в трудовую книжку (или отдел кадров вообще не попросил ее представить при приеме на работу и она по сей день хранится у работника). При этом заработная плата (черная и (или) белая), может стабильно выплачиваться работнику и вопросы соблюдения каких-то юридических формальностей его могут особо не беспокоить. Обычно так продолжается до тех пор, пока между работником и работодателем не возникнет реальный конфликт, подлежащий разрешению, скажем, в суде. И самое интересное начинается тогда, когда у работника появляется необходимость в суде подтвердить факт наличия трудовых отношений между работником и работодателем. В этот момент все вспоминают о том, что должен быть трудовой договор, приказ о приеме на работу, трудовая книжка и прочие документы.
Причины, по которым работодатель надлежащим образом сразу не оформляет трудовые отношения с работником, могут быть самыми разнообразными – от перегруженности работой кадровой службы организации до нежелания платить налоги и осуществлять прочие обязательные платежи.
Как бы то ни было, сама процедура приема на работу работника при налаженном кадровом делопроизводстве занимает от силы 3 дня. Сюда включается подготовка текста трудового договора, проекта приказа о приеме, сбор необходимых для трудоустройства документов и их ксерокопий, формирование личного дела, подписание договора и приказа у директора (или иного лица, на которое в организации возложена функция приема на работу и оформления трудовых отношений с работниками), внесение записи в трудовую книжку, ознакомление под роспись с приказом о приеме, выдача на руки работнику его экземпляра трудового договора.
Если обратиться к ТК, то мы увидим, что при фактическом допущении работника к работе (когда работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя) закон обязывает работодателя оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее 3 рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Аналогичная обязанность работодателя закреплена законом в отношении приказа о приеме на работу, который должен быть объявлен работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы (ч. 2 ст. 68 ТК РФ).
Кроме того, по требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа. Названное требование желательно предъявлять в письменной форме, например, в виде заявления с просьбой о предоставлении документов, связанных с трудовой деятельностью работника. Заявление пишется в свободной форме, со ссылкой на ч. 2 ст. 68 ТК РФ. Потребовать можно не только приказ о приеме, но и иные документы, связанные с трудовой деятельностью – трудовой договор, выписку из трудовой книжки, справку о заработной плате, справки о начислениях и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование, справку о периоде работы у данного работодателя и т.д. Работодатель будет обязан предоставить работнику все документы не позднее трех рабочих дней со дня подачи такого заявления, причем все копии документов обязательно должны быть заверены им надлежащим образом.
Как понудить работодателя оформить трудовые отношения?
Прежде всего, Вы должны понимать, что оформление трудовых отношений это обязанность работодателя. Не стесняйтесь требовать выдать вам на руки ваш экземпляр трудового договора, ознакомить с приказом о приеме на работу и пр. Проявите настойчивость, ссылайтесь на ТК. Стесняетесь? Тогда говорите, что у Вас планируется получение заграничной визы или банковского кредита. Так или иначе, наличие документов на руках, позволит вам избежать возможных проблем в будущем.
Если регулярные походы в отдел кадров не принесли результатов, вы можете обратиться с жалобой в трудинспекцию или в суд – с иском о понуждении к заключению трудового договора в письменной форме. Это конечно не самое лучшее начало для трудовых отношений, но лучше сразу понять, что работодатель водит Вас за нос, чем оказаться в ситуации, когда доказывать, что Вы являлись работником компании придется уже Вам и точно в суде. И хорошо, если вопрос будет касаться, например, только денежных выплат, а не спора по производственной травме, или выплате декретных.
И помните! Фактическое допущение работника с ведома или по поручению работодателя к исполнению должностных обязанностей это есть ЗАКЛЮЧЕНИЕ трудового договора! То есть, если Вас до работы допустили, а договор в письменном виде не оформили, это проблема работодателя, поскольку работник не может повлиять на заполнение кадровых документов.
Испытательный срок при приеме на работу
Очень распространена также следующая ситуация. Работник принимается на работу с испытательным сроком, при этом ему говорят, что на время испытания заработная плата будет меньше, в случае успешного прохождения испытания – вырастет до уровня, заявленного в предложении о вакансии. Это незаконно. Обратимся к ст. 70 ТК РФ. Там указано, что «в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов». В каждой организации имеется штатное расписание, где указаны все оклады (тарифные ставки) для каждой должности. Следовательно, заработная плата на испытательный срок не должна быть меньше, чем указана в штатном расписании.
Разумеется, работодатель может использовать другие механизмы, чтобы «обойти» указанное в ТК положение. Например, если заработная плата в организации состоит из двух частей: незначительной «белой» и «черной», «черную» могут начать платить после прохождения испытания. Однако само по себе наличие «черной» заработной платы в организации является нарушением закона. Соглашаться на это или нет – каждый работник решает сам.
Бывает и такое, что на период испытания работодатель отказывается оформлять с работником трудовые отношения. Это также незаконно, о том, что делать в этом случае, указано выше.
Работодатель привлек работника к работе сверхурочно, но сверхурочные не оплатил
Часто работники жалуются на то, что работодатель привлек их к сверхурочной работе, обещая оплатить переработку, но не оплатил. Что делать в таких случаях?
Начнем с порядка привлечения работодателем работника к сверхурочной работе. Закон различает случаи, при которых для привлечения работника к сверхурочной работе требуется его письменное согласие и случаи, когда такого согласия не требуется.
Привлечение работника к сверхурочной работе только с его письменного согласия в следующих случаях:
1) при необходимости выполнить (закончить) начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение установленной для работника продолжительности рабочего времени, если невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой порчу или гибель имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), государственного или муниципального имущества либо создать угрозу жизни и здоровью людей;
2) при производстве временных работ по ремонту и восстановлению механизмов или сооружений в тех случаях, когда их неисправность может стать причиной прекращения работы для значительного числа работников;
3) для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва. В этих случаях работодатель обязан немедленно принять меры по замене сменщика другим работником.
Привлечение работодателем работника к сверхурочной работе без его согласия допускается в следующих случаях:
1) при производстве работ, необходимых для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;
2) при производстве общественно необходимых работ по устранению непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование систем водоснабжения, газоснабжения, отопления, освещения, канализации, транспорта, связи;
3) при производстве работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.
Существуют категории работников, привлечение к сверхурочной работе которых допускается с их письменного согласия и при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья. К ним относятся:
- инвалиды
- женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет
В случае привлечения таких категорий работников к сверхурочной работе помимо их письменного согласия работодателю потребуется также под роспись ознакомить их с правом отказаться от сверхурочной работы.
Наконец, есть категории работников, которых нельзя привлекать к сверхурочной работе ни в каких случаях. К ним относятся:
- беременные женщины,
- работники в возрасте до 18 лет.
Если Вас привлекают к сверхурочной работе, вы также должны знать что продолжительность сверхурочной работы для Вас не должна превышать 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. При этом, выход на работу раньше срока, указанного в правилах внутреннего трудового распорядка или трудовом договоре, без распоряжения руководителя не является временем, отработанным сверхурочно.
Как обезопасить себя
Во-первых, необходимо требовать от работодателя письменного оформления распоряжения о привлечении сверхурочной работе и предоставления Вам копии такого распоряжения. В противном случае Вы рискуете остаться без оплаты переработки.
Это связано с тем, что сверхурочной по ТК считается только та переработка, которая производится по инициативе работодателя, а не работника. Если же Вы сами, по своему желанию задержались на работе, работодатель не обязан оплачивать Вам эти часы.
Во-вторых, необходимо проконтролировать, чтобы работодатель произвел точный учет продолжительности сверхурочной работы работника. Если сделать это невозможно, то работник должен позаботиться о других способах доказательства своей переработки. Это могут быть свидетельские показания, диктофонная или видеозапись и т.д. Учет времени необходим для дальнейшего обращения в суд, а также для правильной калькуляции размера оплаты за переработку. Согласно ТК, сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном.
Если Вы сделаете все правильно, т.е. зафиксируете факт производства сверхурочных работ и их продолжительность, то в случае отказа работодателя оплатить Вам сверхурочную работу, Вы легко сможете потребовать ее оплату через суд. Срок для обращения в суд с иском о взыскании оплаты за сверхурочную работу установлен в 3 месяца (ст. 392 ТК РФ).
Ответ на вопрос, с какого времени необходимо исчислять указанный 3-х месячный срок дает нам судебная практика. Позиция судов в этом вопросе такова: срок исковой давности не является пропущенным, если работник обратился в суд с исковым заявлением в течение трех месяцев со дня увольнения.
Таким образом, если работодатель регулярно злоупотребляет своим правом, привлекая Вас к сверхурочной работе, но Вы не хотите с ним портить отношения судебными разбирательствами, Вы можете потребовать оплату сверхурочной работы уже после увольнения, но не позднее 3 месяцев со дня увольнения.
Оплата труда при совмещении профессий (должностей)
Если работодатель часто дает работнику задания, напрямую не относящиеся к его трудовой функции, то налицо совмещение профессий (должностей). Однако если при этом работодатель не оплачивает совмещение, то это нарушает трудовые права работника.
Что нужно знать работнику о совмещении и как себя вести, если работодатель не оплачивает дополнительную работу?
Во-первых, необходимо знать, что любое совмещение допускается только с письменного согласия работника. Это означает, что работник вправе отказаться от совмещения, а если он уже приступил к выполнению дополнительной работы, то вправе в любое время досрочно отказаться от ее исполнения, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.
Во-вторых, выполнение дополнительной работы с наряду работой, определенной трудовым договором, может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены). Выполнение любых работ за пределами установленной продолжительности рабочего дня является сверхурочной работой.
В-третьих, факт поручения работнику дополнительной работы должен быть письменно оформлен. Это может быть приказ (распоряжение) работодателя и (или) дополнительное соглашение к трудовому договору в отношении работника, которому предлагается совмещение. В приказе (распоряжении) обязательно должен быть указан срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание, объем, а также форма и размер доплаты. С указанным приказом работник должен быть ознакомлен под роспись. При этом работодатель обязан уведомить работника о том, что он вправе отказаться от поручаемых работ.
В-четвертых, любое совмещение должно оплачиваться. Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы в процентах от тарифной ставки (должностного оклада) по основной должности. Размер доплаты обязательно должен быть закреплен в приказе работодателя и (или) дополнительном соглашении.
В каких случаях работник не может отказаться от совмещения
В исключительных случаях допускается перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для замещения временно отсутствующего работника. Это допускается в случае, если существует необходимость предупреждения и (или) ликвидации последствий таких чрезвычайных обстоятельств, как катастрофа природного или техногенного характера, производственная авария, несчастный случай на производстве, пожар, наводнение, голод, землетрясение, эпидемия или эпизоотия и любые другие исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части (ст. 72.2 ТК РФ).
В таких случаях работник освобождается от основной работы и выполняет исключительно обязанности по должности временно отсутствующего работника. При этом оплата труда производится по фактически выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по основной (прежней) работе. Продолжительность перевода для замещения временно отсутствующего гражданского служащего не может превышать один месяц в течение календарного года.
Если совмещение оформлено надлежащим образом, однако работодатель не производит доплату за дополнительную работу, работник может обратиться в трудовую инспекцию с жалобой на нарушение своих прав, либо потребовать ее выплаты в судебном порядке. Для этого необходимо обратиться в суд с иском о взыскании доплаты за совмещение профессий (должностей) в течение 3-х месяцев со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права. Это может быть либо день получения расчетного листка, когда работник обнаружил, что работодатель не произвел доплату, либо день увольнения из организации.
Если же совмещение никак не оформлено, то работнику придется доказывать в суде факт совмещения, а также обосновывать размер доплаты за совмещение.
Как избежать увольнения за прогул, когда работодатель отправляет работника в отпуск, командировку или не пускает в офис
Согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске не допускается. Согласно ст. 167 ТК РФ при направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности). Это означает, что уволить работника в период его нахождения в командировке также не возможно.
Предоставление работнику отпуска, равно как и направление в командировку, оформляются письменным приказом (распоряжением) работодателя, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. Если есть основания полагать, что в период нахождения работника в отпуске или командировке работодатель может уволить его за прогул, то необходимо перед отбытием в отпуск (командировку) в письменной форме запросить у работодателя надлежащим образом заверенную копию подписанного приказа о предоставлении отпуска (направлении в командировку). Обязанность работодателя выдать работнику документы, связанные с его трудовой деятельностью установлена ст. 62 ТК РФ. Срок для выдачи – 3 дня с момента подачи работником заявления.
Имея на руках копии подтверждающих документов, работник всегда сможет доказать, что не прогуливал.
Бывают ситуации, когда работодатель не допускает работника до рабочего места: блокирует электронный пропуск, карту доступа, дает поручение охране или сотрудникам службы безопасности не пускать работника на работу. В этом случае паниковать не стоит. Если у работника по тем или иным причинам нет возможности попасть на свое рабочее место, ему необходимо немедленно отправиться на телеграф и дать телеграмму с кратким описанием ситуации и направить ее работодателю. Важно успеть направить телеграмму до истечения 00:00 часов.
Случается и такое, что работник присутствует на рабочем месте, однако работодатель попросту не замечает работника, и актирует его отсутствие на работе. Работник может не знать об этом вплоть до момента, когда ему принесут на подпись приказ о его увольнении. Основанием для увольнения может стать акт об отсутствии работника на рабочем месте. К акту будет приложен запрос объяснений, который яко бы направлялся работнику, акт об отказе от дачи объяснений, акт об отказе от ознакомления с актом об отсутствии на рабочем месте. Если работник откажется подписать приказ об увольнении за прогул, работодатель также составит акт об отказе от ознакомления с приказом об увольнении. Таким образом, при желании работодателю ничего не помешает уволить неудобного сотрудника.
Чтобы отстоять свои права в такой ситуации, необходимо запастись несколькими свидетелями, которые в дальнейшем смогут подтвердить, что работник фактически находился на рабочем месте.
Что делать, если работодатель без письменного распоряжения привлек к работе в выходные, сказал, «...можно два дня не приходить потом», и впоследствии привлек к дисциплинарной ответственности
По общему правилу, работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается.
Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя.
Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия допускается в следующих случаях:
1) для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;
2) для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;
3) для выполнения работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.
Во всех случаях привлечение работника к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись.
Если работодатель такого распоряжения не оформил в письменном виде, то доказать факт привлечения к работе в выходной будет проблематично. Тем более проблематично будет доказать факт предоставления так называемых отгулов после работы в выходной день. В данном случае работник может ссылаться на диктофонные, видеозаписи, свидетельские показания.
Что делать, если работодатель не пускает в отпуск?
В любой организации есть документ, регулирующий очередность предоставления отпусков – график отпусков. Он утверждается работодателем по согласованию с первичной профсоюзной организацией (если таковая имеется) за 2 недели до окончания календарного года. График отпусков доводится до сведения всех работников организации и обязателен к исполнению как работником, так и работодателем, все изменения в него вносятся по обоюдному согласию сторон. Однако если в организации много желающих уйти в отпуск одновременно, работодатель может отказать некоторым работникам в предоставлении отпуска по графику, руководствуясь производственной необходимостью. Каждый случай индивидуален. Поэтому если вы считаете, что работодатель не пускает вас в отпуск неправомерно, обращайтесь в Государственную инспекцию труда.
Также полезно помнить об исключениях. Так, по желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя.
Можно ли изменить даты отпуска?
Можно, но как уже указывалось ранее, только по обоюдному согласию сторон трудового договора. Однако, если работнику своевременно не была произведена оплата за время ежегодного оплачиваемого отпуска либо работник был предупрежден о времени начала этого отпуска позднее, чем за две недели до его начала, то работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести отпуск на другой срок, согласованный с работником.
Отзыв из отпуска: можно ли забыть голос начальника на период отпуска?
Итак, вы улетели в далекие края, но назойливый руководитель названивает каждый час и требует вернуться немедленно. Что делать? Ответ, конечно, лежит больше в плоскости ваших отношений с руководителем, но вот что говорит нам закон. Согласно ч.2 ст.125 ТК РФ отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. Не допускается отзыв из отпуска работников до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работе с вредными и (или) опасными условиями труда.
В случае, если вы все же согласны вернуться на работу, вразрез со своими интересами, не забудьте получить на руки заверенную копию приказа об отзыве вас из отпуска. Начальники, бывает, меняются, и новый может не оценить ваш прошлый «подвиг», и не отпустить догуливать отпуск без подтверждающих документов.
Очень часто руководители требуют не отключать корпоративный мобильный телефон во время отпуска. Некоторые умудряются прописать подобную обязанность сотрудников в локальных нормативных актах компании. Это незаконно. Конечно, портить отношения с руководителем по такому поводу не хочется, но ведь всегда можно «случайно» забыть мобильный дома, или и вовсе объяснить, что телефон намок и перестал работать. В любом случае, вы должны помнить, что никакие приказы о привлечении вас к дисциплинарной ответственности за отключенный во время отпуска мобильный телефон не будут законны. Право на отдых гарантировано Конституцией.