Статьи: Разное

Критика трудового законодательства как излишне жесткого (недостаточно гибкого) привносится из экономических исследований, и сама категория «жесткости правового регулирования» не имеет юридического содержания. В современной экономической теории изучается влияние «законодательства о защите занятости» (калька с англ. employment protection legislation, EPL) на национальные рынки труда. Этот термин (который также не является юридическим) имеет, на мой взгляд, весьма неопределенное содержание, хотя в него в обязательном порядке включаются нормы об увольнениях, причем по любым основаниям, а не только по экономическим причинам (аналогом которых является российское «сокращение численности или штата»). Следует отметить, что как излишне жесткое характеризуется трудовое законодательство не только России, но и большинства европейских государств (в особенности, южной Европы).

Причиной указанных исследований послужило особенное состояние экономики европейских государств второй половины 70-х гг. – начала 80-х гг. 20 в.: уровень безработицы во многих странах Европы оставался стабильно высоким по сравнению с США, а экономическими факторами это явление объяснить не удавалось. Тогда стали искать ответ на вопрос, почему европейские рынки труда являются столь негибкими, – и постепенно, во многом благодаря таким международным организациям как ОЭСР и Международный валютный фонд сформировалась точка зрения о том, что в этом «виноваты» жесткое законодательство о защите занятости, щедрые пособия по безработице, широкий охват профсоюзами и коллективными договорами.

Сами исследования носят довольно сложный характер. Отметим, однако, что зачастую в полемике ссылаются лишь на т.н. «индексы жесткости», которые разрабатываются на протяжении уже ряда лет разными международными организациями (ОЭСР, Всемирный банк), так и разными авторскими коллективами. Идея этих индексов проста: сравнить в унифицированной (цифровой) форме жесткость трудового законодательства разных стран между собой. Примечательно, что в этом «соревновании» всегда – независимо от нюансов методологии – «побеждают» англо-саксонские государства. Безусловным лидером (по индексу Всемирного банка этой стране присвоен показатель абсолютной гибкости, т.е. «0», см. Табл.1) являются США. Напомню, что особенностью трудового права этой страны является доктрина «найма по желанию», суть которой можно выразить так: допускается увольнение работника по инициативе работодателя по уважительной причине, по неуважительной причине или даже по причине, заслуживающей морального осуждения. Судебная практика, федеральное законодательство и законодательство штатов выработали ряд существенных исключений из данной доктрины, самым сильным из которых является антидискриминационное законодательство, а как известно, суды в Америке по искам о дискриминации нередко присуждают многомиллионные суммы. Однако эти исключения в индексах отразить невозможно. Как и множество других нюансов или даже обычных норм трудового права той или иной страны. Это и понятно, так как, чтобы создать индекс, вы должны исходить из ряда упрощений, не говоря уже о том, что само кодирование информации является зачастую весьма субъективным процессом. Например, в индексе Всемирного банка есть составная часть, оценивающая жесткость регулирования рабочего времени и времени отдыха. В частности, на вопрос о том, установлены ли ограничения на ночную работу (остается только догадываться, о каких именно ограничениях идет речь), юристами, отвечавшими в отношении российского трудового законодательства, дается ответ «да». Действительно, ч. 2 ст. 96 Трудового кодекса РФ предусматривает сокращение ночной смены на один час без последующей отработки. Но на самом деле исключение из этого общего правила равно по объему самому правилу: не сокращается смена в ночное время для работников с уже сокращенным рабочим временем, а также для работников, принятых специально для работы в ночное время, а также ночная смена уравнивается с дневной, когда это необходимо по условиям труда и при сменных работах при шестидневке. Даже такой, казалось бы. простой вопрос показывает, как сложно «заиндексировать» нормы права, не говоря уже о практике их применения.

Таблица 1. Индекс жесткости найма работников Всемирного Банка*

Источник: http://www.doingbusiness.org/ExploreTopics/EmployingWorkers/

* Представлены не все страны, так как этот индекс охватывает более 180 государств мира.

Кстати, Россия по показателю ОЭСР не является страной с самым жестким трудовым законодательством, она занимает 10 место с индексом 1,80 из 40 государств, 30 стран ОЭСР и 10 государств, не входящих в эту организацию (разброс этого индекса: от 0,85 до 3,46 при применяемой шкале от 0 до 6 – см. Табл.2). Хотя эта оценка также критикуется российскими экономистами: российская жесткость недооценена, ее надо пересмотреть как минимум по двум моментам. Так, срок предупреждения и размеры выплат при сокращениях Трудовым кодексом не дифференцируются по стажу работы на данном предприятии, что имеет место в ряде европейских государств, а отсутствие у нас закона о заемном труде расценивается европейскими экспертами как максимальная гибкость. Последнее утверждение требуется пояснить. Под заемным трудом понимается привлечение работников через кадровые агентства, которые становятся для них формальными работодателями (они оформляют трудовые договоры, выплачивают работникам заработную плату, увольняют их, ведут кадровое делопроизводство). С фактическими же работодателями, или предприятиями-пользователями, трудовые отношения формально не возникают. Трудовой кодекс РФ не предусматривает такую форму занятости, однако она применяется на практике, что вызывает множество споров как о законности этой схемы в принципе, так и о необходимости принятия специального закона, регулирующего данные отношения. В европейских странах, которые регулируют привлечение временного персонала через кадровые агентства, как правило, устанавливаются те или иные ограничения: например, лицензирование таких кадровых агентств, условия «перехода» работника из статуса временного в статус постоянного и др. При подсчете значения индикатора ОЭСР в отношении России применяются следующие позиции: временная работа через кадровые агентства не регулируется специальным законодательством (применяется законодательство о гражданско-правовых договорах), количество перезаключений (пролонгаций) срочных договоров с кадровым агентством не ограничено, максимально допустимая продолжительность работы через кадровое агентство не установлена, обязанность кадровых агентств проходить специальные процедуры при регистрации и предоставлять специальные отчеты не установлена, обязанность предприятия-пользователя платить заработную плату временным сотрудникам, привлеченным через агентства, наравне с постоянными сотрудниками не установлена.

Что касается верности этих предпосылок, то если отставить споры о законности схемы заемного труда в принципе, фактически российские работники, работающие через кадровые агентства и другие фирмы, занимающиеся «лизингом» персонала, находятся именно в той позиции, из которой исходят специалисты ОЭСР при подсчете рассматриваемого индикатора. 

Конечно, экономические исследования не сводятся только к построению указанных индексов, методики эмпирических исследований весьма разнообразны, но их результаты не подтверждают до конца ни одну из противоположных точек зрения: об отрицательном влиянии «законодательства о защите занятости» на рынок труда или об отсутствии такого влияния. Что в принципе не должно вызывать вопросов, если вспомнить, что эмпирически ту или иную гипотезу можно максимум подтвердить, но невозможно доказать ее обоснованность или истинность, так как любые индуктивные обобщения носят только предположительный характер. Тем не менее, мы привыкли верить цифрам, которые предстают перед нами как некие «объективные» данные, забывая о высокой роли исследователя в интерпретации любых данных и о сложности самого общества как объекта изучения (мы же не столы со стульями измеряем). Не оспаривая задачи и методы экономического анализа законодательства об увольнениях, тем не менее, по моему мнению, за скобками всех научных исследований стоят политика и идеология (вставьте любое другое слово по вашему вкусу). Т.е. сначала идут «слова», теории, а затем только цифры и их объяснения. Это отражается даже в терминологии, которая используется в современном экономическом знании, что тонко подметил специалист по международным трудовым стандартам А.Бронштайн. Он считает, что одним из вызовов начала 21 в., стоящим перед трудовым правом, является неоклассическая экономическая парадигма. Согласно этой парадигме, любые внешние регуляторы рынка (а не «невидимая рука» Адама Смита) способны породить только сбои и нарушения в функционировании экономической системы, однако иногда и они являются необходимыми. Трудовое право является таким необходимым злом, но его должно быть как можно меньше. Указанная парадигма выражается в своей собственной терминологии: трудовое право называется регулированием рынка труда (с очевидным негативным подтекстом), трудовые права – издержками, нормы о труде – ограничениями, а термины «рабочая сила», «человеческие ресурсы» предпочитаются термину «работники». Если взять российское увольнение в связи с сокращением численности или штата, то нередко полагающиеся выплаты работникам именуются односторонними «трансфертами» от работодателя к работникам, а процедурные вопросы (предоставление информации службе занятости, профсоюзам и др.) – «потерями мертвого груза» (т.е. не приносящими выгод ни одной из сторон).

Таким образом, на мой взгляд, спор идет не между отсталыми и наивными юристами-трудовиками и продвинутыми экономистами, этот спор носит парадигмальный характер, а именно: какая парадигма регулирования привлечения наемного труда должна применяться в данной стране.

 Возможно ли формально-юридически воплотить в России «американскую мечту» в виде доктрины найма по желанию? Ответ отрицательный по ряду причин. Назову только две. Во-первых, в международном праве прав человека общепризнанно, что право на труд включает в себя защиту от необоснованных увольнений. Например, ст. 24 Европейской социальной хартии (пересмотренной) (ратифицирована нашей страной) предусматривает право трудящихся на защиту в случае прекращения трудового договора, включая право не подвергаться увольнению без обоснованных причин. Таким образом, российское трудовое законодательство может «дрейфовать» только в сторону той или иной европейской версии регулирования индивидуальных или коллективных увольнений, а не в сторону американской доктрины. Во-вторых, на современном этапе увольнения будут ограничиваться и через запрет дискриминации (т.е. как минимум будут запрещены увольнения по «причинам, заслуживающим морального осуждения»).  

 Возможно, современный рынок труда очень сильно отличается от ситуации «дикого» капитализма кон.19 в. – нач.20 в.? Полагаю, что по-прежнему для большинства работников зарплата остается единственным и основным источником средств к существованию, а поэтому государство будет стремиться защитить их, обязывая работодателей выплачивать выходные пособия, предупреждать об увольнении и т.п. Иными словами, решать не только экономические задачи, но и социальные. Нуждаются ли в такой защите современные, выскоконкурентные работники на рынке труда? Для таких работников законодательство о защите от необоснованных увольнений не должно признаваться навязанной государством обязательной «страховкой», «покупая» которую, они вынуждены снизить себе зарплату, так как работодатель, предвидя свои издержки, занижает предложение по оплате труда. Такие работники, несмотря на более выгодные, чем у остальных, позиции в переговорах с работодателем, также находятся от него в зависимости: и экономической (имеется в виду в данном конкретном отношении с данным конкретным работодателем, так как физически вы не можете «продать» себя за одну единицу времени большому числу работодателей), и в какой-то степени социально-психологической (самореализация и удовлетворение амбиций для многих возможны только на работе). Эта зависимость требует установления хотя бы минимальных процедур для расторжения трудового договора по инициативе работодателя. 

Можно ли указанные цели достичь иным образом? - Да, можно. Будет ли это дешево? – Нет, не будет. Примером тому является стратегия «гибкостабильности», применяемая в Дании, которая основана на трех моментах: «гибкие» увольнения, щедрая поддержка безработных, активная политика занятости (переобучение, повышение квалификации безработных и т.п.). Затраты на последние две меры колоссальны в процентном отношении к ВВП страны. Другое дело, что т.н. щедрые системы социальной защиты также подвергаются резкой критике в настоящее время. Круг замыкается?